15/03/2024
Na última quarta-feira, dia 13/03, o Plenário do STF - Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1211446[1], com repercussão geral, Tema 1072, decidiu que a mãe não gestante, em união estável homoafetiva, tem sim o direito à licença-maternidade!
A ressalva é que, se a companheira gestante tiver utilizado o benefício, deve ser concedido à mãe não gestante licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade.
Decisão mais do que acertada, justíssima!!!
O caso tratava de uma servidora pública municipal, mãe não gestante, cuja companheira, trabalhadora autônoma, com quem convive em união estável homoafetiva, engravidou após procedimento de inseminação artificial.
No recurso ao STF, o Município de São Bernardo do Campo- SP, questionava a decisão de Turma Recursal do Juizado Especial da Fazenda Pública de São Bernardo do Campo que garantiu a licença-maternidade de 180 dias à servidora.
O Ministro Luiz Fux, relator do caso, votou pelo desprovimento do recurso, ou seja, favorável à concessão da licença-maternidade para a mãe não gestante em união homoafetiva.
O relator, afirmou que a licença-maternidade constitui benefício previdenciário destinado à proteção da maternidade e da infância. Dessa forma, o benefício se destina também às mães adotivas e mães não gestantes em união homoafetiva, que apesar de não vivenciarem as alterações típicas da gravidez, arcam com todas as tarefas que lhe incumbem após a formação do novo vínculo familiar.
No entendimento do ministro, uma vez que a legislação é omissa, no sentido de proteger suficientemente as entidades familiares diversas e, especialmente, as crianças integrantes dessas famílias, cabe ao Judiciário fornecer os necessários meios protetivos. Para ele, é dever do estado assegurar especial proteção ao vínculo maternal, independentemente da origem da filiação ou da configuração familiar.
Fux, acrescentou ainda que o caso destes autos devem ser vistos também sob o prisma do princípio da igualdade.
“A circunstância de ser mãe é, no meu modo de ver, o bastante para se acionar o direito, pouco importando o fato de não ter engravidado”, disse o ministro.
Para ele, o reconhecimento deste direito tem efeito duplo: na proteção da criança, que não escolhe a família onde nascer, e na proteção à mãe não gestante em união homoafetiva, "escanteada por uma legislação omissa e preconceituosa".
Mostrando humanidade, em uma decisão acertada e justa, o colegiado também acolheu a proposta do ministro Cristiano Zanin para que situações excepcionais, como, por exemplo, quando a companheira não gestante faça tratamento para ter condições de aleitamento, recebam soluções excepcionais, analisadas caso a caso.
Os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Cármen Lúcia ficaram vencidos apenas quanto à tese. A seu ver, como nas uniões homoafetivas as duas mulheres são mães, ambas devem ter o direito ao benefício da licença-maternidade.
Ficou fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade”.
Dra. Jessica Caroline Baldaia
Advogada
[1] Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 7º, inciso XVIII, e 37, caput, da Constituição Federal, a possibilidade de servidora pública, mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja gestação de sua companheira decorreu de procedimento de inseminação artificial heteróloga, gozar de licença-maternidade.
